АНАЛІЗ правозастосування судами норм закону про кримінальну відповідальність cт. 204

 АНАЛІЗ правозастосування судами норм закону про кримінальну відповідальність щодо незаконного виготовлення, зберігання, збуту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів

 (деякі проблемні питання (ст.  204 КК))

* Процес становлення України як демокра- тичної правової держави тісно пов’язаний із забезпеченням законності й правопорядку в такій важливій сфері державних інтересів, як оподаткування підакцизних товарів та їх обіг. Галузь виробництва та обігу алкогольних на- поїв і тютюнових виробів в Україні за своєю прибутковістю для державного бюджету посі- дає одне з чільних місць.1* Акциз (фр. accise, від лат. accidere — урізáти) — один із різновидів здійснюваних державою по- датків (зборів), не пов’язаних з одержанням прибутку підприємцем (товаровиробником, торговцем). Це найпоширеніші державні непря- мі (побічні) податки (збори) на певні продукти масового попиту (предмети розкоші, тютюн, ал- когольні напої, коштовні метали та інше), які стягують з виробників чи продавців товарів. Ак- циз входить до ціни товару, яку сплачує спожи- вач, його розмір і сума стягуються до бюджету. Часто застосовується на окремі імпортні товари з метою захисту внутрішнього ринку й підтримки вітчизняного товаровиробника. Акцизний податок є одним із стабільних і суттєвих джерел поповнення бюджету держави, який виконує не лише фіскальну, а й регулюючу функцію. На час проведення аналізу відповідно до п.  215.1 ст.  215 Податкового кодексу України (далі  — ПК) до підакцизних товарів належали: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, ал- когольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; нафтопродук- ти, скраплений газ; автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли. * Матеріал до друку підготовлено суддею Верховного Суду України В.Ф. ШКОЛЯРОВИМ та головним консультантом (судді) Т.В. КОЖАНОВОЮ. Перелік підакцизних товарів може змінюватися: зменшуватись або збільшуватись. З 2001  р. у Кримінальному кодексі України (далі  — КК) почала діяти нова кримінально-пра- вова норма, яка передбачає відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту алкогольних на- поїв, тютюнових виробів та інших підакцизних товарів. Як свідчить судова практика, до кри- мінальної відповідальності притягуються особи, винні переважно у незаконних діях з алкоголь- ними напоями. Мета проведення зазначеного аналізу  — від- повідно до п. 3 ч. 1 ст. 40, п. 2 ч. 1 ст. 441 Закону від 7 липня 2010 р. № 2453-VІ «Про судоустрій і статус суддів» (у редакції Закону на час підготов- ки аналізу) провести аналіз статистичних даних та вивчити судову практику правозастосування судами норм закону про кримінальну відпові- дальність щодо незаконного виготовлення, збе- рігання, збуту або транспортування з метою збу- ту підакцизних товарів, виявлення невирішених та спірних питань, що виникають у судів при розгляді таких справ, надання пропозицій щодо шляхів їх усунення. Аналіз статистичних даних За даними Державної судової адміністрації України, у 2013  р. порівняно з попереднім ро- ком кількість засуджених осіб за незаконне ви- готовлення, зберігання, збут або транспортуван- ня з метою збуту підакцизних товарів (ст.  204 КК) за вироками, що набрали законної сили, зменшилась у 3,1 раза і становила 329  [1012]21 1 Тут і далі у квадратних дужках наведено дані за 2012 р. 29 АналІз судової практики №11(183)’2015 осіб. У  тому числі за ч.  1 ст.  204  КК засуджено 217 [742] осіб, їх частка серед усіх засуджених за цей вид злочину становила 66 % [73,3 %]; за ч. 2 ст. 204 КК — 34 [50] особи, або 10,3 % [4,9 %]; за ч. 3 ст. 204 КК — 78 [220] осіб, або 23,7 % [21,7 %]. У 2013  р. до позбавлення волі на певний строк за ст.  204 КК засуджено 11 [33] осіб, що на 66,7 % менше, ніж у 2012 р, їх питома вага від загальної кількості засуджених за цей вид злочину становила 3,3 % [3,3 %]. До обмеження волі засуджено 2 [5] особи. Штраф як основне покарання суди застосу- вали до 242 [752] осіб, що на 67,8 % менше, ніж попереднього року, їх питома вага від загальної кількості осіб, засуджених за цей вид злочину, становила 73,6  %  [74,3  %]. Суди звільнили від відбування покарання 74 [216] засуджених, що на 65,7 % менше, ніж у попередньому році; із них 72 [204] особи звіль- нено з випробуванням. У 2013  р. більш м’яке покарання, ніж це передбачено законом, із урахуванням особи винного і наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди при- значили 86 [370] особам, що на 76,8 % менше, ніж у 2012  р. За сукупністю злочинів призна- чено покарання 95 [186] особам; за сукупністю вироків  — 5 [8] особам. Суди застосували конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її ви- готовлення до 34  [54] осіб, що на 37 % менше, ніж у 2012  р. Зменшилася на 74,5 % і кількість жінок, засуджених за вчинення передбачених ст.  204 КК злочинів,  — 139  [545], їх частка серед усіх засуджених за цей вид злочину становила 42,2  %  [53,9 %]. Суди визнали винними у вчиненні даного злочину в складі організованих груп 7 [12] осіб. На час вчинення передбачених ст.  204 КК злочинів ніде не працювали і не навчалися чи перебували на обліку в державній службі зайня- тості 171  [478] особа, тобто майже кожен дру- гий; їх частка від кількості усіх засуджених за цей вид злочину збільшилась і становила 52  % [47,2 %]. Із цих осіб раніше судимі — 10 [35], що менше на 71,4 %. Також зменшилась і кількість осіб, які перебували на обліку в службі зайня- тості,  — 9  [22] засуджених. Були раніше судимими і мали незняту або непогашену судимість 17 [64] осіб, що у 3,8 раза менше, їх частка від кількості усіх засуджених за ст.  204 КК становила 5,2 % [6,3 %]. Застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність щодо незаконного виготовлення, зберігання, збуту або транспорту- вання з метою збуту підакцизних товарів Уведення в 2001 р. нової кримінально-право- вої норми, зокрема ст. 204 КК, яка не мала ана- логів у кримінальному законодавстві України попередніх років, викликає низку практичних питань, вирішення яких ускладнюється через бланкетний характер її диспозиції, коли вирі- шення питання про підстави та межі криміналь- ної відповідальності безпосередньо залежить від правильного й точного аналізу регулятивно- го (базового) законодавства. У чинному КК ст. 204 передбачає криміналь- ну відповідальність за вчинення таких діянь: 1) незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи тран- спортування з метою збуту незаконно виготов- лених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) незаконне виготовлення алкогольних на- поїв, тютюнових виробів або інших підакциз- них товарів шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпе- чує масове виробництво таких товарів, або вчи- нене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею; 3) незаконне виготовлення товарів, зазначе- них у частинах 1 або 2 цієї статті, з недобро- якісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків. Статтею 204 КК визначено відповідальність за три окремих злочини, кожен з яких харак- теризується самостійним складом, у зв’язку з чим припускається можливість кваліфікації за сукупністю злочинів, склади яких передбачені різними частинами цієї статті. На цьому ж наголошується і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25  квіт- ня 2003  р. №  3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяль- ності» (далі  — Постанова №  3), у п.  16 якої безпосередньо зазначається, що кожною части- ною ст. 204 КК передбачено самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної 30 АналІз судової практики №11(183)’2015 особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів. Основним безпосереднім об’єктом злочи- ну є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів. Додатковими об’єктами такого злочину ста- ють засади добросовісної конкуренції, а злочин, передбачений ч.  3 ст.  204 КК, належить до дво- об’єктних, оскільки посягає не лише на вста- новлений порядок акцизного оподаткування, а й на життя і здоров’я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.  1 ст.  204 КК, полягає у таких чотирьох діях, вказаних альтернативно: 1) придбання незакон- но виготовлених алкогольних напоїв, тютюно- вих виробів або інших підакцизних товарів; 2)  зберігання таких товарів; 3)  їх транспорту- вання; 4)  збут незаконно виготовлених підак- цизних товарів. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторо- ни злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, є спе- ціальна мета — збут предметів такого злочину. Придбання підакцизних товарів означає, що особа будь-яким способом (купівля, обмін, прийняття в рахунок сплати боргу або оплати за надані послуги чи виконану роботу і под.) отримує фактичну можливість володіти, кори- стуватись і розпоряджатись відповідними пред- метами. Незаконне придбання незаконно виготов- лених підакцизних товарів  — це набуття будь- яким способом права власності на них з по- рушенням вимог законодавства, що регулює порядок здійснення господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв, тютюнових ви- робів та інших підакцизних товарів, тобто вчи- нення таких дій особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю підакцизними товарами, не для особистого некомерційного використання, а з метою збуту таких товарів, а також їх придбання з порушенням порядку, встановленого законодавством, для придбання окремих видів підакцизних товарів. Зберіганням охоплюються дії, пов’язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, у будь-якому приміщенні, транспортному засобі, спеціальній схованці і т.  ін.). Зберігання  — триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, вики- нула чи збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучили пра- цівники міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами. Незаконним зберіганням незаконно виго- товлених підакцизних товарів слід вважати вчи- нення будь-яких дій, пов’язаних із фактичним володінням такими товарами, незалежно від місця їх фактичного знаходження: в приміщен- ні, будівлі, сховищі чи будь-якому іншому місці, вибраному особою чи відомому їй, за умови, що вони вчинюються з метою подальшого збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, що незаконно зберігаються особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними, а також зберігання таких товарів з порушенням порядку, встановленого законодавством для зберігання окремих видів підакцизних товарів. Транспортування — це будь-які дії з перемі- щення зазначених предметів, незалежно від спо- собу їх переміщення і місця зберігання. Поняття «транспортування» охоплює також пересилання, тобто переміщення відповідних предметів у про- сторі шляхом відправлення їх поштою, багажем, посильним або іншим способом. Незаконне транспортування таких това- рів — це їх переміщення з одного місця в інше з використанням будь-якого виду транспорту: автомобільного, морського, річкового, пові- тряного, трубопровідного, гужового з метою подальшого збуту, вчинене особою, яка не має ліцензії на здійснення господарської діяльності з реалізації таких підакцизних товарів, а також транспортування цих товарів з порушенням порядку, встановленого законодавством для транспортування окремих видів підакцизних товарів. Збут означає будь-які оплатні або безоплат- ні форми реалізації підакцизних товарів (на- приклад, продаж, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування запо- діяних збитків тощо). Під час збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв і тютюнових виробів можуть використовуватися незаконно виготовлені, незаконно отримані або підробле- ні марки акцизного збору, у зв’язку з чим дії винних потребують додаткової кваліфікації за ст.  216 КК. Придбання, зберігання, збут чи транспорту- вання утворюють склад злочину за умови, коли вони вчинюються незаконно, тобто з порушен- ням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів. Виготовлення підакцизних товарів — це ді- яльність, що пов’язана з випуском готових для споживання або використання товарів і перед- 31 АналІз судової практики №11(183)’2015 бачає усі стадії технологічного процесу. Харак- тер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до відчуження підакцизної продукції, визначається її видом. Так, виго- товлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом розведення харчо- вих або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту. З огляду на те, що поняттям «виготовлення» у ст.  204 КК охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її збут. Виготовлення підакцизних товарів має кваліфікуватись за ст. 204 КК лише за умови його незаконності. Незаконно виготовленими підакцизними товарами слід розуміти товари, виготовлені за відсутності правових підстав для їх виго- товлення. Оскільки більшість видів діяльності з обігу підакцизних товарів підлягають ліцензуванню, то їх здійснення можливе лише особами, які зареєстровані як суб’єкти підприємницької ді- яльності і мають ліцензію на здійснення таких видів діяльності. Зокрема, виробництво алко- гольних напоїв та тютюнових виробів, оптова та роздрібна торгівля ними є видами діяльності, що підлягають ліцензуванню. Стосовно здій- снення окремих видів діяльності з обігу спирту етилового для більшості суб’єктів, крім держав- них підприємств, законом передбачена заборо- на. Тобто ведення такої діяльності недержавни- ми підприємствами завжди буде незаконним. На це ж звертається увага і в п.  12 Поста- нови №  3, в якому зазначається, що незаконно виготовленими слід вважати вказані в ст.  204 КК товари, які вироблені: 1) особою, незаре- єстрованою як суб’єкт підприємництва, не- залежно від того, чи підлягає діяльність з їх виготовлення ліцензуванню; 2) суб’єктом під- приємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення під- лягає ліцензуванню. Незаконним буде виготовлення алкогольних напоїв і тютюнових виробів й у разі їх фаль- сифікації, коли виготовлення цих предметів здійснюється з порушенням технології, з не- правомірним використанням знака для това- рів чи послуг, копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення або шляхом прямого відтворення товару іншого підприємця із само- вільним використанням його імені. У випадках фальсифікації підакцизних товарів дії винного за наявності для цього підстав потрібно квалі- фікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.  204 і ст.  229 КК. Вирішуючи питання про законність або незаконність виготовлення тих чи інших пі- дакцизних товарів, слід враховувати, що сто- совно окремих видів таких товарів державою встановлено спеціальний режим правового регулювання. За відсутності спеціального законодавчого акта, який би регулював порядок виробництва будь-яких підакцизних товарів, у вирішенні питання чи є підакцизні товари такими, що виготовлені незаконно, слід керуватися за- гальним законодавством про підприємницьку діяльність. Якщо підакцизні товари виготовляються з дотриманням умов ліцензування зареєстрова- ним суб’єктом господарської діяльності, од- нак при цьому тим чи іншим способом зани- жується об’єкт оподаткування (наприклад, у звітній документації не зазначається частина готової продукції), вчинене слід кваліфікувати не за ч.  2 ст.  204, а за відповідною частиною ст.  212 КК. Особливість складу злочинів, передбачених окремими частинами ст.  204 КК, визначаєть- ся прямою вказівкою у кримінальному законі на підакцизні товари як на предмет суспільно небезпечних протиправних діянь. Доведеність саме цієї ознаки є одним із основних критеріїв правильної кваліфікації вчиненого. Отже, з’ясування того, що обов’язковий для цього злочину предмет посягання відсут- ній, може означати лише те, що наявність усіх інших ознак все одно не буде утворювати склад цього злочину. У кримінально-правовій науці застосову- ється певний порядок аналізу юридичного складу окремого злочину, який полягає у по- слідовному встановленні ознак його об’єкта, об’єктивної сторони, суб’єкта та суб’єктивної сторони. Однак іноді такий аналіз доцільніше починати з визначення предмета злочину. Це стосується передусім ситуацій, коли у кримі- нальному законі обов’язковою ознакою складу злочину є саме предмет. Як пише В.Я. Тацій, «…  зі встановлення предмета злочину найчас- тіше і починається процес з’ясування харак- теру самого посягання, а також способів його впливу на певний об’єкт»32 . 2 Тацій В.А. Об’єкт і предмет злочину в кримінальному праві України: Навч. посібник. — Х., 1994 — 76 с. 32 АналІз судової практики №11(183)’2015 Предметом злочину, що розглядається, є: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари. Для застосування ч. 1 ст. 204 КК необхідно встановити, що підакцизні това- ри як предмет передбаченого цією нормою зло- чину виготовлені незаконно. Безпосередня вказівка у кримінальному за- коні на алкогольні напої та тютюнові вироби як предмети таких злочинів не дає підстав вважати ці вироби окремим, особливим видом предмета, а свідчить лише про спрямованість криміналь- ного закону на боротьбу насамперед з незакон- ним виробництвом та обігом цих товарів. Із проаналізованих копій судових рішень, надісланих апеляційними судами, вбачається, що в переважній більшості випадків предметом таких злочинів є саме алкогольні напої, які ма- ють великий попит у населення. Як свідчить практика, для з’ясування того, чи є вилучена в особи рідина алкогольним напоєм, у справах цієї категорії органи досудового роз- слідування зазвичай призначали судово-хімічні (харчові) експертизи, на висновках яких потім фактично й ґрунтувалось усе обвинувачення. При цьому слідство і суди не враховували, що дані, викладені у висновках таких експертиз, визначають лише родову приналежність тих чи інших продуктів до алкогольних напоїв, але не встановлюють, чи можна ці товари визнати пі- дакцизними. Так, вироком Замостянського районного суду м.  Вінниці від 27  лютого 2012 р. С. засуджено за ч.  1 ст.  204 КК  — незаконне придбання з ме- тою збуту, зберігання з цією метою, а також збут незаконно виготовлених алкогольних на- поїв. У формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд зазначив, що С. у період з верес- ня по 29  листопада 2011  р., не зареєстрований як приватний підприємець та не маючи відпо- відної ліцензії на виготовлення та реалізацію підакцизних товарів, систематично купував у невстановленої слідством особи незаконно ви- готовлені алкогольні напої без марок акцизного збору встановленого зразка з метою подальшого збуту. Незаконно придбані алкогольні напої С. зберігав з метою збуту в підсобному приміщенні своєї оселі, а потім збував. Визнаючи С. винуватим у вчиненні інкри- мінованого злочину, суд послався на висновок експерта, згідно з яким надана на дослідження рідина визнана спиртовмісною, міцність якої становить 43/5, 42/7, 42/3 об.  %, а саме вод- но-спиртовою сумішшю, міцним алкогольним напоєм, виготовленим, ймовірно, в кустарних умовах шляхом розбавлення спирту водою, що за перевіреними органолептичними (ароматом) та основними фізико-хімічними (міцність) по- казниками не відповідає обов’язковим вимогам діючого ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особ- ливі. Технічні умови». Інший приклад. Вироком Якимівського район- ного суду Запорізької обл. від 25 вересня 2012 р. Л. визнано винною і засуджено за ч.  1 ст.  204  КК за те, що вона 20  травня 2012  р. у невстанов- леної особи придбала 80 пляшок об’ємом 0,5 л незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які з метою збуту транспортувала до місця меш- кання, а потім 17 пляшок збула жителям міста. Працівниками міліції було вилучено 63 пляшки об’ємом 0,5  л кожна з незаконно виготовленим алкогольним напоєм, який відповідно до висновків експерта є спиртним напоєм (водно-спиртовою сумішшю), виробленим кустарним способом з по- рушенням технології горілчаного виробництва, і таким, що не відповідає вимогам ДСТУ. Наступний приклад. Вироком Марганецько- го міського суду Дніпропетровської обл. від 7 лю- того 2013  р. Х. засуджено за ч.  1 ст.  204 КК. Предметом цього злочину суд визнав алкогольні напої, які згідно з висновками експерта містять етиловий спирт та є кустарно виготовленими алкогольними напоями  — водно-спиртовими розчинами, які не відповідають вимогам ДСТУ  4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Досліджувані алкогольні на- пої не відповідають специфікаціям якості та безпеки для алкогольних напоїв, виготовлені кустарним способом з порушенням технології горілчаного виробництва, є небезпечними для здоров’я людини. У таких випадках постає питання, чи мо- жуть суди, посилаючись лише на висновки хімічної (харчової) експертизи, визначати не- законно виготовлений алкогольний напій як підакцизний товар? Відповідно до підпункту  14.1.145 п.  14.1 ст. 14 ПК підакцизні товари (продукція) — це товари за кодами згідно з Українською кла- сифікацією товарів зовнішньоекономічної ді- яльності (далі — УКТ ЗЕД), на які цим Кодек- сом встановлено ставки акцизного податку. Отже, підакцизний товар повинен відпові- дати таким ознакам: а) має бути названим підакцизним товаром у відповідному законі України; б) до його ціни повинен включатися непря- мий загальнодержавний податок  — акцизний збір. 33 АналІз судової практики №11(183)’2015 Акцизним податком як загальнодержавним непрямим податком обкладаються предме- ти, що можуть виготовлятись, бути об’єктом правочинів і знаходитись у власності суб’єктів лише на легальних підставах та у передбачено- му законодавством порядку; в) його може бути віднесено до однієї з товарних позицій чи субпозицій загальнодер- жавного товарного класифікатора  — УКТ ЗЕД, що в свою чергу передбачає відповідність цього предмета до державних вимог у сфері стандар- тизації і сертифікації. Слід зазначити, що Гармонізована система опису та кодування товарів (далі  — ГСОКТ) була запроваджена Міжнародною конвенцією про Гармонізовану систему опису та кодування товарів (надалі  — Міжнародна конвенція про ГСОКТ) від 14  червня 1983  р., до якої Україна приєдналась 17 травня 2002 р. Згідно із зобов’я- заннями Міжнародної конвенції про ГСОКТ в Україні діє УКТ ЗЕД, яка в межах України віді- гравала роль національного товарного класифі- катора навіть до приєднання до ГСОКТ. Із наведеного випливає, що підакцизними предметами визнаються не будь-які спиртні напої, а лише ті вироби, яким присвоєно пев- ний код УКТ ЗЕД, що у свою чергу потребує встановлення відповідності даної продукції державним стандартам. Це означає, що питання про те, чи відповідає конкретний алкогольний напій певній товарній позиції УКТ ЗЕД, має встановлювати товарознавча експертиза. Як вбачається із наданих апеляційними су- дами копій судових рішень, у переважній біль- шості суди визнавали підакцизними товарами певну рідину, яка за висновками хімічних (хар- чових) експертиз визначалась як «кустарно ви- готовлений водно-спиртовий розчин (суміш) із вмістом спирту етилового, що не відповідає пев- ним вимогам ДСТУ», або як «алкогольний напій, який не відповідає вимогам ДСТУ та виготовле- ний кустарним способом». При цьому констату- ється, що зазначені водно-спиртові розчини не відповідали встановленим стандартам за одним чи декількома показниками з числа таких: за органолептичними показниками; за вмістом спирту етилового; за кустарним способом ви- готовлення; за наявністю певних домішок чи перевищенням їх об’єму та ін. Отже, за таких умов незаконно виготовлені алкогольні напої не можуть класифікуватися за встановленою номенклатурою і, більш того, обкладатися акцизним збором, а тому вони не можуть визнаватися підакцизними товарами. Такої ж думки дотримуються і науковці, які стверджують, що практика пішла шляхом ство- рення певної юридичної фікції, суть якої поля- гає в ототожненні понять «алкогольні напої» та «підакцизні алкогольні напої». У висновку Верховного Суду України, ви- кладеному у постанові від 5  вересня  2013  р. у справі № 5-15к13, виходячи із норм закону про визначення понять «підакцизні товари» та «ал- когольні напої», редакція якого була чинною на час вчинення злочину, вказано, за якими саме ознаками алкогольний напій може визнаватися підакцизним товаром. Судова палата у кримінальних справах Вер- ховного Суду України констатувала: Алкогольний напій може бути визнаний таким і бути предметом злочинів, передба- чених ст.  204 КК, лише за умови, якщо він відповідає таким ознакам: 1) одержаний шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів; 2) вміст спирту етилового має станови- ти понад 1,2 відсотка об’ємних одиниць; 3) визнаний законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок; 4) належить до товарної групи ГСОКТ під одним із зазначених кодів: 2204, 2205, 2206, 2208. Відсутність хоча б однієї з наведених ознак виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, відповідно і пред- метом злочину, передбаченого ст.  204 КК. Водночас судам слід враховувати, що норми зазначеної статті мають бланкетний характер в частині вказівки на предмет злочинів, тому під час проведення кримінально-правової кваліфі- кації діяння слід обов’язково встановити, який саме нормативно-правовий акт та у якій редак- ції діяв на час вчинення конкретного злочину, зокрема, які саме речі матеріального світу ви- знавалися підакцизними товарами у конкрет- ний момент часу43 . Варто зазначити, що Законом від 31  лип- ня 2014  р. №  1621-VII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України» (далі  — Закон №  1621) доповнено визначення поняття «алко- гольні напої», формулювання якого викладено в підпункті 14.1.5 п.  14.1 ст.  14 ПК: алкогольні напої  — продукти, одержані шляхом спиртово- го бродіння цукровмісних матеріалів або виго- 4 Див. детальніше Рішення Конституційного Суду України від 19  квітня 2000 р. № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі). 34 АналІз судової практики №11(183)’2015 товлені на основі харчових спиртів із вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об’ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з  УКТ ЗЕД, а також з умістом спирту етилового 8,5 відсотка об’ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних по- зиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД. Також Законом № 1621 перелік підакцизних товарів і ставок акцизного податку, визначених в підпункті 215.3.1 п.  215.3 ст.  215 ПК допов- нено ще однією позицією: «тільки продукти із вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об’ємних одиниць та більше», що відповідно до УКТ ЗЕД відповідає коду товару (продукції) 2103903000, 210690. Отже, відповідальність за дії, передбаче- ні ст.  204 КК, настає тоді, коли винна особа вчиняє певні дії щодо одного з видів продукції, яка за своїми товарними характеристиками підпадає під законодавче визначення підак- цизного товару. Якщо ж продукт (товар) за якимись ознаками подібний до підакцизних товарів, але не містить усіх ознак цього то- вару, то він не може визнаватися предметом злочину, передбаченого ст.  204 КК. На цьому ж наголошено і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду ци- вільних і кримінальних справ від 14  листопада 2013 р. за результатами перегляду кримінальної справи за касаційною скаргою засудженого Осо- би 1 на вирок Судацького міського суду АР Крим від 17  травня 2012  р. та ухвалу Апеляційного суду АР Крим від 24  липня 2012  р. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, Особа 1 з метою збуту вдома шляхом бродіння цукровмісних матеріалів незаконно ви- готовив з винограду алкогольний напій  — вино із вмістом спирту етилового від 11,2 до 16,5 відсотка об’ємних одиниць, яке не відповідало встановленим для даного товару (продукції) стандартам, нормам і умовам ДСТУ. Оскільки виготовлений Особою 1 алкоголь- ний напій не містить усіх ознак підакцизного товару, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про кваліфікацію його дій за ч.  1 ст. 204 КК касаційний суд визнав незаконним, а тому зазначений вирок Судацького міського суду АР Крим та ухвалу Апеляційного суду АР Крим скасував, а провадження у справі закрив за від- сутністю в діях Особи  1 складу цього злочину. Обов’язковою ознакою інтелектуального моменту прямого умислу, який входить до суб’єктивної сторони складу злочину, передба- ченого ч. 1 ст. 204 КК, є усвідомлення винною особою того факту, що раніше ці підакцизні товари були виготовлені незаконно. Так, вироком Рожищенського районного суду Волинської обл. від 3  вересня  2012  р. М. було за- суджено за ч. 1 ст. 204 КК за те, що вона 8 та 17  травня 2012  р. збула по 0,5 л спирту етило- вого громадянці П. Вироком цього ж суду від 26  червня 2012  р. П. засуджено за ч. 1 ст. 204 КК. Суд визнав доведеним, що вона у невстановлених слідством осіб придбала з метою збуту 6 л етилового спирту, який зберіга- ла у своєму помешканні, а потім незаконно збула. Інший приклад: Деражнянський районний суд Хмельницької обл. визнав В. винним у тому, що він у період з 10 до 15  січня 2012  р. неза- конно придбав на продовольчому ринку в м. Барі Вінницької обл. 23,5 л спирту етилового, який незаконно з метою збуту транспортував до місця мешкання своєї матері, де з цією ж ме- тою незаконно зберігав його та потім 2,5 л збув. Слід звернути увагу, що за змістом диспози- ції ч.  1 ст.  204 КК предметом передбаченого у ній злочину можуть бути лише незаконно ви- готовлені підакцизні товари, але суди при ухва- ленні вироків переважно не зазначають, що такий товар було виготовлено незаконно і за- суджені це усвідомлювали. Якщо факт усвідомлення засудженим неза- конного виготовлення такого товару не вста- новлено, відповідальність за вчинення цього злочину не настає. Проте усі зазначені у ч. 1 ст. 204 КК дії з під- акцизними товарами необхідно відрізняти від незаконних дій, вчинюваних із законно виготов- леними підакцизними товарами. Так, не підпада- ють під ст.  204 КК і не можуть кваліфікуватися за цією статтею дії, які полягають у порушен- ні встановленого законом порядку придбання, зберігання, транспортування та збуту законно виготовлених підакцизних товарів. Наприклад, це може бути зберігання законно виготовлених підакцизних товарів у неналежних місцях або їх реалізація  — у заборонених місцях чи особам, яким реалізація заборонена та ін. Досить часто у вироках під час формулюван- ня визнаного доведеним обвинувачення суди не зазначають мети вчинених дій, передбачених ч.  1 ст.  204 КК, тобто збут. Придбання, збері- гання або транспортування незаконно виготов- лених підакцизних товарів не з метою збуту, а для власного споживання чи використання, не утворюють розглядуваного складу злочину.